Suspensión del contrato de trabajo

¿Qué es la suspensión del contrato de trabajo?

• Es una etapa temporal del contrato de trabajo, en la cual se interrumpe, para el trabajador, la obligación de prestar el servicio y para el empleador la de pagar los salarios, siempre y cuando se presenten las causales establecidas por la ley.
• NOTA: La suspensión NO es una terminación del contrato laboral, en la terminación el vinculo laboral se extingue; en la suspensión el vinculo laboral subsiste, pero se interrumpe la ejecución del contrato de trabajo.

Normativa

• Art. 51 a 53

Cáusales para la suspensión del contrato de trabajo

• Art. 51 Las cáusales son taxativas, es decir, el empleador o el trabajador no pueden inventarse ninguna diferente a las establecidas en la ley.
• Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
  • Se equiparán el caso fortuito y la fuerza mayor; los cuales se entienden como aquel imprevisto que NO es posible de resistirse.
    • Ej: inundación, rayos, explosión, incendio, atentado terrorista, actos de autoridad de un funcionario público (toques de queda, aislamiento preventivo etc)
  • OJO: esta causal requiere de aviso (no autorización) al ministerio del trabajo, con su descripción, el ministerio deberá comprobar la existencia de la fuerza mayor.
  • El secuestro del trabajador NO se incluye en esta causal.
  • Duración:
    • puede ser una duración definida o indefinida, se puede suspender 1 mes, 2, 6, incluso 1 años, HASTA el momento en el que puedan reanudarse las actividades.
  • Esta causal puede generar una suspensión para todos los trabajadores o para algunos de ellos.
  • No obstante, la fuerza mayor o el caso fortuito el empleador puede disponer el traslado o reubicación temporal de los trabajadores a locales o actividades que no se hayan visto afectadas por la fuerza mayor o el caso fortuito.
  • Reanudación Art. 53:
    • Requiere notificación personal al trabajador o la publicación de 2 avisos en el periódico de la localidad en que se preste el servicio.
  • Tiempo para reintegrarse por parte del trabajador:
    • Notificado personalmente o publicado el segundo aviso, el trabajador deberá regresar a las labores en los 3 días siguientes, si no lo hace, genera causal de terminación del contrato.
  • Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.
  • Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
  • Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.
  • Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.
  • Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.
  • Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

Efectos de la suspensión del contrato de trabajo: 

• Art 53
• Se interrumpe para el trabajador la prestación del servicio
• Se interrumpe para el empleador la obligación de pagar salario.
• Los periodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías; es una facultad del empleador, no un deber.
• La corte suprema, manifiesta que no se descontara de la prima de servicios los días de suspensión del contrato de trabajo (Sentencias del 31 de enero de 1990 y noviembre 9 de 1990)
  • Considerando que la ley protege especialmente los derechos laborales del trabajador, no se le puede descontar un derecho que la ley expresamente no ha contemplado.
• También deberá suspenderse la entrega de vestido, calzado y labor, si durante 3 meses del cuatrimestre no se presto el servicio.
• También deberá suspenderse el pago del auxilio de transporte. (Sentencia corte suprema de justicia del 31 de octubre de 1986)

Suspensión del contrato y seguridad social

• En materia de Salud:
  • El empleador deberá seguir cotizando.
  • artículo 3.2.5.2 del decreto 780 de 2016: “Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado”
  • Así las cosas, en caso de suspensión del contrato la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador.
  • Sentencia Unificada SU – 562 DE 1999 Magistrado ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero del 4 de agosto de 1999: (…) “una obligación que siempre será exigible es la de la seguridad social, entre otras razones por el carácter constitucional que ahora tiene en el artículo 53 de la Constitución, esto significa que hay deberes de prestación que subsisten en su totalidad, y son deberes inherentes a la dignidad del trabajo y a la equidad porque se está ante la situación especialísima de un trabajador que no recibe salario, y por otro aspecto, de manera genérica, la seguridad social en salud es un derecho prestacional que conlleva la universalidad en la cobertura y un servicio público que obliga a la continuidad. En otras palabras, para el caso que se examina hay una doble protección luego no puede haber liberación del deber de dar seguridad social en salud porque esto afectaría los derechos que surgen del trabajo y de la salud”.
  • El Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de junio de 1983: “La suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia” “(…) consecuente con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para éste, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema.”
  • A través de la Resolución 2388 de 2016 y en concordancia de lo que ciñe la Resolución 5858 del mismo año del Ministerio de Salud y Protección Social, se indica el proceso para reportar la novedad ante el sistema de seguridad social, con base en el pago de lo que corresponda para aportes solo a salud en caso de licencia o suspensión del contrato
    • “b) Cuando se marque X en este campo, se tratará de una suspensión temporal del contrato de trabajo o licencia no remunerada, donde no es obligatorio hacer aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales, se debe aplicar el porcentaje de IBC correspondiente al empleador. Para los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud el aporte debe seguir el procedimiento establecido en la Sentencia al expediente 1067 de 2006, proferida por el Consejo de Estado el 22 de septiembre de 2010.”
  • Una vez reportada la novedad de la suspensión, el empleador asumirá el pago correspondiente al porcentaje que le corresponde, eximiéndose del pago que deba contribuir el trabajador, teniendo en cuenta que este no se encuentra devengando durante dicho período.
• En materia de riesgos laborales:
  • el empleador no deberá seguir cotizando mientras este vigente la suspensión del contrato; toda vez que, el sistema de riesgos laborales asegura o cubre el riesgo que corre un trabajador en ejecución del contrato de trabajo, y en este caso como el contrato está suspendido, y el trabajador no desarrolla ninguna actividad laboral, no hay razón para cotizar por este concepto; el trabajador que no labora no se expone a ningún riesgo, y no habiendo riesgo que asegurar no hay lugar al pago de cotizaciones al sistema de riesgos laborales.
• En materia pensional:
  • El concepto 105191 de 2013 del Departamento Administrativo de la Función Pública, con asunto Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones en licencia remunerada o suspensión disciplinaria, recoge la línea jurisprudencial del Consejo de estado y de la Corte constitucional, de la siguiente forma: «En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho.» «Finalmente el argumento del Ministerio de Protección relativo a que la ausencia de remuneración impide calcular el aporte, no es suficiente para exonerarlo de su pago, pues tal y como ocurre en el caso del empleador privado, dicho aporte puede ser calculado con fundamento en lo que ha venido devengado el empleado, pues debe recordarse que éste no ha sido desvinculado sino suspendido. Sumado a lo anterior debe recordarse que suspender el pago de los aportes constituye un riesgo no sólo para el empleado sino para el Estado-empleador, quien tendría eventualmente que asumir el riesgo no cubierto por la ausencia de cotización, lo cual generaría costos innecesarios y evitables de asumirse el pago del aporte.»
  • No pagar los aportes a pensión lleva a que en caso de invalidez o muerte el empleador deba responder por no haber cotizado regularmente a pensión.
  • Respecto a la base sobre la que se debe cotizar a pensión, en dicho concepto se afirma que debe ser la misma sobre la que se aporta a salud, que sí está definida expresamente en el artículo 3.2.5.2 del decreto 780 de 2016 «De acuerdo con lo anterior, como quiera que ni la licencia no remunerada ni la suspensión disciplinaria comportan un retiro definitivo del servicio ni rompen la relación laboral, es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, de acuerdo a los porcentajes estipulados en la ley; el cual para el caso de la salud la norma ha fijado como Aporte para el empleador el 8.5% y para el trabajador el 4% del ingreso laboral del afiliado. Para el caso de la Pensión le corresponde al empleador el 12% y al trabajador el 4%.»
  • En el caso de los aportes a salud el decreto reglamentario 780 señala que el trabajador no debe hacer su aporte del 4% mientras el contrato esté suspendido, pero en el caso de los aportes a pensión no existe una ley que exima al trabajador de realizar el aporte que le corresponde, que también es del 4%, y tampoco existe una norma que obliga al empleador a que asuma la cotización que le corresponde al trabajador, situación se puede solventar con la sugerencia que hace el departamento de la función, publica, que es la misma realzada por el ministerio del trabajo y por Colpensiones: «En la práctica, el empleado puede autorizar al empleador que le descuente de sus prestaciones y salarios el porcentaje correspondiente a su aporte una vez se reintegre de la licencia no remunerada.
  • Como el trabajador no recibe salario cuando el contrato de trabajo está suspendido, no se le puede hacer ningún descuento, y el camino a seguir es que el empleador le preste el dinero para hacer las cotizaciones y luego se lo descuente de los pagos futuros que deba hacer por concepto de prestaciones, o de salario cuando se reintegre.

Tiempo de suspensión del contrato y terminación sin justa causa

• Para cuantificar el monto de la indemnización por terminación unilateral sin justa causa, NO se pueden descontar los periodos de suspensión del contrato, toda vez que el contrato esta vigente durante la suspensión.

Suspensión y periodo de prueba 

• La suspensión no prorroga el periodo de prueba, si la voluntad es terminar el contrato, deberá avisarse de la terminación así el contrato este suspendido.

Jurisprudencia 

• Sentencia T 162 de 2004 “…la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en afirmar que mientras que dure la suspensión del contrato laboral por un tiempo determinado y de acuerdo con las normas laborales referidas, ciertas obligaciones tales como la prestación del servicio de seguridad social (salud y pensión) siguen vigentes en cabeza del empleador con el fin de garantizar a los trabajadores este principio que goza de carácter constitucional de forma tal, que es al patrono a quien corresponde asumir la obligación de prestar el servicio de salud salvo que se encuentre cotizando a la respectiva EPS a la que tenga afiliada al empleado”
• la Sentencia SU – 449 de 2016, a través de la cual la Corte Constitucional señala lo siguiente: “La fuerza mayor sólo se demuestra: mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). (…) lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias (…) para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. (…) además de imprevisible e irresistible debe ser exterior al agente (…) no provenir de su culpa (…)”.

Concepto del ministerio del trabajo sobre la suspensión del contrato por el Covid 19

• Circular No. 021 de 2020 http://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0021.pdf/8049a852-e8b0-b5e7-05d3-8da3943c0879?t=1584464523596
• La Resolución 0803 de marzo 19 de 2020, El Ministerio del trabajo hará uso del poder preferente para evaluar las solicitudes de autorización de despidos colectivos o suspensión temporal de actividades hasta por 120 días, a raíz de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
• El Ministerio de Trabajo responde consulta sobre la suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito con ocasión del Covid-19.
• En primer lugar, el Ministerio de Trabajo aclara que sus conceptos son emitidos en forma general y abstracta, pues sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
• De acuerdo con la ley laboral colombiana, los empleadores pueden suspender los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito (numeral 1 del art. 51 del Código Sustantivo de Trabajo – CST). En virtud de esta suspensión, el trabajador está eximido de prestar servicios y el empleador de pagar el salario, subsistiendo las demás obligaciones que se derivan del contrato de trabajo, así como el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión en los términos de ley. Si bien de acuerdo con el Ministerio de Trabajo, durante este período, el empleador debe realizar la totalidad de los aportes en Salud (12%) y en Pensión (16%), esto desconoce la ley vigente (artículo 3.2.5.2. del Decreto 780 de 2016), según la cual, en Salud, solo es necesario realizar el aporte en cabeza del empleador (8.5%). Respecto al Sistema de Pensiones, el Ministerio establece que es posible descontar del salario del trabajador o de su liquidación final, una vez el contrato de trabajo se reanuda, el porcentaje pagado por el empleador, en cabeza del trabajador (4%). Para ello, los descuentos deben ser realizados de manera razonable, moderada y paulatina.
• Si el empleador no cumple con el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social estará sujeto a sanciones administrativas por elusión o evasión, y será responsable por las contingencias de enfermedad o muerte que puedan ocurrir durante la suspensión del contrato de trabajo.
• Asimismo, el Ministerio de Trabajo diferencia las contingencias de origen común (no relacionadas con la labor), como la enfermedad general, de la fuerza mayor o caso fortuito. Para tal fin, el Ministerio cita jurisprudencia, concluyendo que el hecho invocado como fuerza mayor corresponde a un evento imprevisible e irresistible, lo cual implica que, a pesar de las medidas adoptadas, es imposible evitar que el hecho se presente. En este sentido, esta entidad aclara que la calificación de un evento como fuerza mayor no puede ser realizada por el Ministerio, ya que sus pronunciamientos se emiten de manera general y abstracta y, especialmente, porque no tiene la facultad de declarar derechos.
• No obstante lo anterior, el Ministerio señala que los empleadores tienen una responsabilidad social empresarial, además de la libertad que tienen para autorregularse, concluyendo que por esta razón las contingencias de salud atendidas actualmente por el Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones son diferentes a las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito como causal de suspensión del contrato de trabajo.
• Así, el Ministerio de Trabajo concluye que para efectos de la aplicación de la fuerza mayor o caso fortuito para la suspensión de los contratos de trabajo es necesario que exista un fundamento jurídico legítimo, y que la sola disposición administrativa del cierre de empresa o suspensión de actividades preventiva no lo es.
• El Ministerio de Trabajo dispone que aun cuando la salud pública se encuentra en cabeza del Estado, es deber de todos frente a la pandemia la prevención, teniendo en cuenta la libertad de empresa, pero también la responsabilidad social empresarial. De esta responsabilidad se deriva la obligación del empleador de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y las obligaciones frente a las contingencias de salud de sus trabajadores, situación que se diferencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito como causal de suspensión del contrato de trabajo. Por último, el Ministerio de Trabajo establece que esta diferenciación será tenida en cuenta al momento de evaluar las solicitudes de suspensión de los contratos de trabajo realizadas por los empleadores, verificando si se trata de un evento irresistible e imprevisible.