En materia societaria, uno de los requisitos principales para la constitución de las sociedades, su inscripción y la conformación de la persona jurídica diferente de los socios, es la escritura pública o el documento privado en el caso de las S.A.S. los mismos, que deben ser inscritos en el registro mercantil del domicilio de la sociedad para otorgar los atributos y beneficios establecidos en los arts 98 y ss del Cco y la ley 1258 de 2008. Sin embargo, puede ocurrir que las personas que pretendan asociarse para desarrollar un mismo objeto, no otorguen escritura pública o documento privado, a lo que denominaremos una sociedad de hecho, regulada por los arts 498 y ss del Cco. También puede ocurrir, que se asocien, otorguen escritura pública o documento privado, pero no obtengan el permiso de funcionamiento para actuar y aun así lo hagan, en este caso estaríamos frente a una sociedad irregular, consagrada en el art 500 del Cco.
De acuerdo a lo anterior y al art 498 del Cco, la sociedad de hecho tiene como objeto, la asociación de comerciantes, que teniendo todos los elementos de existencia y validez del contrato de sociedad regular, no cumplen con las formalidades sustanciales para la constitución de una persona jurídica independiente (S.A, S.A.S, LTDA, Colectiva, Comandita), sin embargo, actuaron entre sí y ante terceros como socios. Nada de lo anterior, evita la existencia de un acuerdo privado verbal o escrito entre los asociados, que sea prueba para ellos de la existencia de la sociedad comercial de hecho. A diferencia de la sociedad comercial de hecho, existe la sociedad irregular, la cual como se dijo anteriormente, está mencionada en el art 500 del Cco, y es aquella que si está constituida formalmente, pero requiere de permiso de funcionamiento para actuar, aun así, los socios realizan actividades sin dicho permiso y su responsabilidad es igual a la de una sociedad de hecho, es decir, la convierten en solidaria e ilimitada en cuanto a las operaciones celebradas.
En razón de lo expuesto, se hace necesaria la profundización en la sociedad de hecho y sus características más importantes. Lo primero que debemos de decir, es que la sociedad de hecho no es una persona jurídica, por ende, los derechos que adquiera y las obligaciones que contraiga, se entenderán contraídos a favor o a cargo de cada uno de los asociados en particular y lo que estos acuerden. Además, todo acuerdo entre los socios sólo produce efectos entre ellos, según el art 499 del Cco. Es una sociedad que depende de la autonomía de sus socios, serán ellos los encargados de su administración, aportes, actuaciones, reuniones, decisiones, responsabilidades, nombre, domicilio, convocatorias, forma en que habrá de liquidarse y demás aspectos que regulen a las sociedades legalmente constituidas.
En materia de aportes, los bienes destinados al desarrollo social, estarán especialmente afectados al pago de las obligaciones contraídas en interés de la sociedad de hecho, sobre estos bienes serán preferidos los acreedores sociales sobre un acreedor común, pero de existir créditos privilegiados o con prelación especial para el pago, éstos deberán ser respetados, de conformidad con el art 504 del Cco. En cuanto a la administración, serán los asociados quienes acuerden cómo se llevará a cabo la misma, pero bajo ninguna circunstancia se podrán realizar actuaciones que perjudiquen o defrauden a terceros, según el art 503 del Cco. De las actuaciones realizadas en la presente sociedad, todos y cada uno de los asociados, responderán solidaria e ilimitadamente, responsabilidad que no puede limitarse y la cual le permite a cada uno de los terceros hacer valer sus derechos y exigir el cumplimiento de las obligaciones a su favor a cualquiera de los asociados, con base en el art 501 ibídem.
La terminación de la sociedad de hecho se puede presentar por 2 situaciones: la primera, es la declaratoria judicial de nulidad de la sociedad, la cual no afectará los derechos de terceros de buena fe, y estos no podrán alegar como acción o excepción que la sociedad es de hecho, ni podrán invocar la nulidad del acto constitutivo ni de sus reformas para el cumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo al art 502 del Cco. La segunda, es el acuerdo que se presente entre los socios para pedir, en cualquier tiempo, que se haga la liquidación de la sociedad y se pague la participación que se ha tenido en la misma; la liquidación se hará por todos los asociados o podrán nombrar un liquidador que sea el encargado de llevarla a cabo, de conformidad con los arts 505 y 506 del Cco.
Para concluir, la sociedad de hecho es un mecanismo que tienen los comerciantes para unirse y realizar actividades similares a las de una sociedad comercial legalmente constituida, sin que sea considerada de tal manera. Sin embargo, la sociedad comercial de hecho no formará una persona jurídica independiente y los asociados estarán sujetos a una responsabilidad mayor, en donde cada uno será responsable de manera solidaria e ilimitada, sin que pueda estipularse de manera diferente.
Martes 8 de septiembre de 2020 – 08/09/2020.