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MEDIDAS CAUTELARES

“La justicia se defiende con la razón y no con las armas. No se pierde nada con la paz y puede perderse todo con la guerra.”

PAPA JUAN XXIII

En el derecho existen diferentes mecanismos para proteger los intereses de las personas y garantizar el cumplimiento de una providencia, buscando que esta no se convierta en un fallo ilusorio. Es común escuchar en las calles la expresión “esa sentencia quedo para enmarcar”, es decir, que no se utilizó el mecanismo idóneo para lograr el cumplimento de la obligación a cargo de la parte vencida al interior del proceso judicial o administrativo, principalmente por no haberse solicitado las medidas necesarias. Por esta razón, explicaremos qué son las medidas, sus principios, características, funciones, clases, cómo y cuáles se pueden solicitar de acuerdo al área jurídica o trámite que se esté llevando a cabo y cómo se solicitan.

Una medida cautelar o provisional, es aquella disposición que la autoridad competente decreta, con el fin de proteger de un perjuicio irremediable a una de las partes del proceso o asegurar, conservar y anticipar la efectividad de una providencia, buscando que el derecho pueda ser exigido en el caso que se reconozca la existencia y legitimidad de tal, sin que esto signifique un prejuzgamiento. Su objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe realizarse en el curso del proceso. Para ello, se exige la concurrencia de dos requisitos: el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro y riesgo por el paso del tiempo. Aquellas se encuentran regulas en las diferentes leyes (Códigos) que rigen las áreas del derecho y cómo regla general en los artículos 590 y siguientes del Código General del Proceso (CGP).

La Corte Constitucional define las medidas cautelares como: “Aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido, además, desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la justicia y contribuyen a la igualdad procesal. Estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio.[1]

De lo anterior, se han establecido los diferentes principios que rigen las medidas cautelares:

1) Legalidad, no existe medida cautelar sin una ley previa que la autorice. Es el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, el que determina si en un trámite se pueden solicitar o no medidas cautelares, y eventualmente cuáles. Si no las habilita, el juez no puede ordenarlas porque, de hacerlo, violaría este principio.

2) Apariencia de buen derecho o merecimiento (fumus boni iuris),ocurre cuando el juez encuentra –prima facie– que, la pretensión eventualmente podría ser concedida. Este es el principio más importante de las medidas, porque legitima la decisión de decretarlas y practicarlas. La apariencia de buen derecho surge de las pruebas aportadas por el interesado.

3) Peligro de mora judicial o peligro y riesgo por el paso del tiempo (periculum in mora),evitar que la demora judicial, justificada o injustificada, impida la materialización del derecho sustancial, el cual, como se sabe, debe prevalecer en toda actuación.

En primera medida serán estos principios los que el juez debe tener a consideración para ver si es viable el decreto y practica de la medida solicitada.

Por otra parte, las medidas cautelares o provisionales cuentan con características específicas que las diferencian de cualquier otra institución en el derecho. Estas son:

A) Provisionales, temporales o transitorias, por adoptarse mientras se profiere la decisión que resuelva definitivamente el conflicto o se satisfaga completamente el derecho sustancial.

B) Accesorias, porque se encuentran aprendidas a un proceso determinado sin el cual no se pueden concebir. No existe posibilidad de decretar la medida sin que medie un trámite en el que se haya planteado una pretensión que le sirva de base.

C) Instrumentales, porque están en función de la pretensión, la cual determina la clase de medida cautelar, es decir, buscan materializar lo que se pretende.

D) Preventivas, es decir que, se anticipan a la decisión definitiva para proteger el derecho y su decreto no traduce un juzgamiento ni que se otorgue razón al solicitante. Las medidas cautelares no constituyen una sanción para el demandado, sino una garantía para quien la solicita.

De la mano de los principios y características de las medidas cautelares, se han establecido sus funciones e importancia para el ordenamiento jurídico colombiano. El legislador ha determinado que el objetivo primario de las medidas es contribuir con la materialización del derecho fundamental y poder obtener una tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, cada medida obedece a uno o varios propósitos ligados a las pretensiones del trámite iniciado, por ejemplo, la medida puede servir para preparar la ejecución de la sentencia en caso de ser favorable al demandante, anticipar el fallo, adoptar medidas que posibiliten el cumplimiento de la providencia respectiva, reparar el daño en curso o causado, restarle efectos a un acto inconstitucional o ilegal, mantener un statu quo entre otras.

De acuerdo a las funciones que cumplen, lo que se pretenda y el bien sobre el que recaigan, las medidas cautelares se pueden clasificar de diferentes formas:

1) Personales, son aquellas que recaen sobre la persona misma, por ser parte en el respectivo proceso trámite, por ejemplo, en el divorcio se puede autorizar la convivencia separada de los cónyuges o los hijos, mientras se dicta sentencia.

2) Patrimoniales, se trata de medidas que afectan directamente el patrimonio de una de las partes, y tienen como fundamento sustancial, entre otros, el derecho de persecución establecido en el artículo 2488 del Código Civil, según el cual “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables” Este tipo de medidas tienen lugar en las acciones reales y personales. Son comunes en los procesos ejecutivos donde se solicita el embargo y secuestro de bienes, pero también en los declarativos.

3) Sobre actos jurídicos, aquella busca restarle, provisionalmente, los efectos a ciertos actos. Por ejemplo, en las acciones de tutela se solicita la medida provisional para que el acto que esta generando la vulneración de derechos fundamentales no se siga aplicando hasta que se resuelva la tutela.

4) Nominadas o típicas, son las medidas que el legislador directamente prevé y regula, como el embargo, el secuestro y la inscripción de la demanda. La ley determina el cómo, cuándo, procedimiento y casos en los que aplican.

5) Innominadas o atípicas, es el juez o autoridad el que concibe la medida y señala la forma como debe materializarse. Está presente el principio de legalidad, sólo que, a diferencia de las nominadas, el servidor público dependiendo del caso y de sus circunstancias, idea o concibe una para atender un específico propósito.

6) Conservativas, con ellas se procura mantener un statu quo o preservar una situación material o jurídica, por ejemplo, suspender provisionalmente un acto administrativo.

7) Innovativas, estas provocan una modificación en la situación jurídica, con independencia de la decisión final que llegue a adoptarse en el proceso, por ejemplo, cuando se le da el cuidado de los hijos a uno de los cónyuges.

Esta clasificación ilustra un panorama completo de las medidas, sin embargo, no puede predicarse de aquella, la aplicabilidad de todos los tipos de medidas en las diferentes áreas del derecho, es decir, cada rama en la que se divide esta ciencia social, da la posibilidad a la autoridad correspondiente de decretar y practicar unas u otras. Por esta razón, explicaremos a grandes rasgos que tipos de medidas pueden ser aplicadas en las diferentes competencias de la abogacía y en cual normativa se encuentran reguladas.  

A) Civil y comercial, podrán aplicarse principalmente las medidas de inscripción de demanda, embargo y secuestro, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 590 CGP. La inscripción de la demanda, consiste en solicitar que se inscriba en el registro de un bien, que está sujeto a dicha formalidad, y el cual es titular el demandado, la interposición de la demanda. Esta inscripción no vuelve incomerciable, ni inembargable el bien, además, genera publicidad. El embargo y secuestro, procede frente a bienes muebles (Salario, moto) e inmuebles (Apartamento), de los que la parte demandada es propietaria. Estas medidas generalmente se solicitan en los procesos ejecutivos, pero nada impide que se hagan en los declarativos, por ejemplo, en trámites de responsabilidad cuando la parte demandada es propietaria de bienes.

B) Familia, en esta área a parte de la inscripción de la demanda, el embargo y el secuestro, las partes pueden solicitar otras o el juez decretarlas de oficio, de acuerdo al trámite que se este llevando a cabo, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 590 y siguientes del CGP, el código de la infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006), entre otros. Por ejemplo, el juez en el trámite de divorcio (Ver. https://teo.com.co/d-i-v-o-r-c-i-o/ ) puede decretar: dejar a los hijos al cuidado de uno de los contrayentes, de ambos, o de un tercero, señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento de los hijos comunes, y la educación de estos, si la mujer está embarazada, decretar medidas para evitar suposición de parto.

C) Laboral, en materia laboral no es común la solicitud de medidas cautelares, sin embargo, el artículo 85A del CPT y SS. Establece que, cuando se estime la posibilidad del demandado insolventarse o presentarse en graves dificultades para el cumplimiento de las obligaciones que le puedan ser declaradas, el Juez podrá imponerle caución al demandado entre el 30% y el 50% del valor de las pretensiones. Si el demandado no otorga caución a los 5 días siguientes de solicitada no será escuchado hasta que la conceda.

D) Penal, de acuerdo con el artículo 92 del CPP, el juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.

E) Administrativo, las medidas cautelares se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes del CPACA, los cuales establecen, que estas pueden ser preventivas, conservativas y de suspensión, para su decreto deberá acreditarse: 1. Apariencia de buen derecho, 2. Perjuicio de la mora, 3. Juicio de proporcionalidad. Art 184 # 2 Suspensión provisional, se puede solicitar en procesos que tengan como finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos, podrán ser decretas de oficio.

F) Constitucional, cada acción establece el tipo de medidas que pueden aplicarse, por ejemplo, en acción de tutela se puede solicitar una medida provisional (Ver. https://teo.com.co/accion-tutela/ )

La forma en que se pueden solicitar las medidas cautelares, también puede variar según el trámite que se vaya a iniciar o este en curso, sin embargo, se tiene como regla general lo establecido en el CGP, el cual consagra que la medida se debe solicitar en cuaderno separado por la parte demandante, preferiblemente, al momento de presentar la demanda y debe estar sustentada razonablemente y fundada en derecho, el demandante deberá demostrar la titularidad del derecho o derechos invocados, y presentar los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación, que resultaría más gravoso para el interés público o particular negar la medida cautelar que concederla, o que al no otorgarse la medida se puede causar un perjuicio irremediable o  los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En conclusión, una medida cautelar puede hacer la diferencia entre una “sentencia para enmarcar” o una en la que satisfactoriamente se pueda ejecutar la orden de la autoridad competente. Por lo anterior, el deber de solicitar la medida recae principalmente en la parte que este iniciando el proceso o su abogado, pero no puede la autoridad que conoce del mismo, hacerse el de la vista larga, ya que es su deber garantizar y velar por los derechos de las partes que acuden ante él para resolver un conflicto.

Fecha: 24 de noviembre de 2021
Autor: Andrés Vélez Saldarriaga, Abogado de TEO Derecho Codificado.

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[1] Sentencia C – 379 de 2004

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